Publicado em DEZ de 2012.
| Manoel Hermes De Lima Especialização em Mediação e Arbitragem (Turim, Itália) Especialização em Economia do Trabalho e Sindicalismo - Unicamp (Campinas, São Paulo) Especialização em Direitos Humanos - Universidade Pablo de Olavide (Sevilha, Espanha) Mestrado em Direito Público - UFPA (Pernambuco) Doutorando pela Universidade Gama Filho (Rio de Janeiro) Professor de Metodologia do Ensino Científico - Amatra 19 (Alagoas) Juiz aposentado do TRT 19ª Região (Alagoas) Advogado Tributarista. |
RESUMO: A questão dos crimes contra a organização do trabalho tem promovido grandes discussões no meio jurídico, com afirmações diversas no que diz respeito a qual Justiça compete punir o autor do delito. Em vista desse impasse, vem a ideia de discorrer sobre o assunto e torná-lo de conhecimento público, mediante provocações aos leitores, a fim de inspirar reflexões. O trabalho prende-se à inserção dos crimes contra a organização do trabalho que está inserido na norma constitucional outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei, que conduz o intérprete ao entendimento de ser a Justiça do Trabalho competente para processar e julgar a ação criminal, decorrente da relação de trabalho, na forma da lei (norma constitucional).
PALAVRAS-CHAVE: Competência; liberdades; norma de eficácia plena.
SUMÁRIO: Introdução ; 1 Liberdades na Filosofia, na Sociologia do Direito, na Economia e no Direito ; 2 A igualdade e as liberdades simbólicas no Brasil ; 3 Norma de eficácia plena, de eficácia contida e de eficácia limitada ; 4 Normas de eficácia contida ; 5 Normas de eficácia limitada ; 6 A Interpretação da norma “outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho” ; 7 A hermenêutica jurídica constitucional frente aos privilégios ; 8 O trabalho degradante como restrição das liberdades fundamentais ; Conclusão ; Referências .
Nos dias atuais, o intérprete do direito penal não mais se prende à antiga classificação dos delitos com base no antigo Direito romano, que o dividia em delicta publicae e delicta priviata. Todavia, o intérprete não despreza a noção dos crimes que visam à destruição da sociedade ou dos que a representam, bem como os que atingem o cidadão em sua vida, liberdade, honra, imagem e bens. Por fim, os crimes que infringem a lei, sobretudo na prática de delitos classificados contra bens naturais, como a vida, a integridade pessoal e a liberdade individual.
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Ao se reportar à prática de crime, vem a noção de que é perpetrado contra a pessoa física ou seus bens morais, aos quais cabe a tutela do Estado, tanto de forma preventiva como repressiva. Preservar a vida do indivíduo, a intangibilidade corpórea, a honra e a liberdade da pessoa são interesses próprios e exclusivos do Estado, representado pelo Poder Executivo (modo preventivo) e pelo Poder Judiciário (forma repressiva).
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Na referência ao Judiciário, não importa se é comum, federal ou trabalhista. Tudo depende em que situação do direito se encontra a vítima e se o crime é cometido fora ou dentro do recinto de trabalho. Se a ocorrência se dá contra o trabalhador no emprego, o entendimento é de que se trata de competência da Justiça do Trabalho (exceto os homicídios, as lesões corporais e os crimes de interesse da União), mesmo não sendo órgão de jurisdição criminal. Essa competência surge por conta e força do disposto no art. 114, inciso IX, da Constituição Federal , que diz respeito à norma jurídica tratativa de outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho (ou de emprego) na forma da lei. Nos crimes contra a organização do trabalho, um de seus dispositivos guarda sintonia com a legislação trabalhista e com a Constituição Federal (art. 7º) . Trata-se do art. 203, que no Código Penal possui linguagem semântica à disposição contida nos princípios fundamentais, art. 1º, incisos III e IV, da Carta Magna , que positiva no ordenamento jurídico pátrio a dignidade humana e os valores sociais do trabalho e a livre iniciativa. O art. 203 do Código Penal , ao descrever o delito patronal com a expressão frustrar mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho, está a indicar haver, no cometimento, a existência de ofensa à dignidade humana do trabalhador e o desrespeito aos valores sociais do trabalho e à livre iniciativa. O dispositivo penal, na oração frustrar mediante fraude, explicita o exercício pelo empregador da prática de crime contra o Estado, mas, antes de tudo, contra a pessoa humana do empregado, sem dúvida, o alvo principal. Quando a lei usa o conteúdo ou violência a direito assegurado pela legislação do trabalho, significa ter o empregador usado da força, da ameaça e da coação irresistível contra o trabalhador. Tanto na primeira quanto na segunda situação o delito está configurado. Em ambos os casos, o obreiro é o sujeito passivo da ação delituosa de alguns patrões. Estes, ao contratarem trabalhador, de antemão já se acercam do dolo, porquanto têm registrado em sua consciência a antijuridicidade do resultado: mediante fraude ou à força para obter vantagens ilícitas com o trabalho do operário. Como alguns empregadores, nessas circunstâncias, visam a uma coisa ou outra, tem-se como praticantes de dolo alternativo, porque de um modo ou de outro seu objetivo é o mesmo - causar dano à pessoa do empregado.
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Nas formas descritas anteriormente, o crime de autoria do empregador contra o empregado existe, porém é preciso saber se a punibilidade do patrão se efetiva ou se, como sói acontecer no Brasil, para ele a lei é só formal, porquematerialmente, na verdade, não se realiza, em vista da sua condição econômica, partícipe da sociedade capitalista, membro da elite, título e condição que deixam o autor do crime imune de qualquer penalidade e à vontade para continuar a praticar arbitrariedade e atrocidades contra o obreiro, indivíduo supostamente pertencente ao escalão inferior da sociedade, sem prestígio político ou poder econômico.
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Aqui, nessa terra boa e generosa, como antes descrita por Pero Vaz de Caminha, a igualdade existe só na lei (igualdade e liberdade simbólicas). Os diferentes continuam sempre diferentes, em todas as situações, e, assim, é possível dizer que a igualdade e as liberdades brasileiras não passam de formais. Se o escrivão da esquadra de Cabral possuísse, na época do descobrimento, uma bola de cristal, certamente, suprimiria de sua carta ao Rei de Portugal, D. Manuel, a palavra boa e, quem sabe, também, generosa.
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As liberdades podem ser estudadas em vários aspectos, como na Filosofia, na Sociologia do Direito, na Economia e no Direito propriamente dito.
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Do ponto de vista da Filosofia, liberdade tem três significados fundamentais, correspondentes a três concepções:
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1 - Como autodeterminação ou autocausalidade, segundo a qual liberdade é a ausência de condições de limites;
2 - Liberdade como necessidade, que se baseia no mesmo conceito da precedente, a autodeterminação, mas mediante a atribuição da totalidade a que o homem pertence (mundo, substância, Estado);
3 - Liberdade como possibilidade ou escolha, segundo a qual a liberdade é limitada e condicionada, isto é, finita.1
1. ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de filosofia. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 612.
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Sob a óptica da Sociologia do Direito, tem o significado de fazer tudo aquilo que não prejudica a outrem dentro dos limites previstos em lei. Liberdade pode ser tomada em quatro sentidos:
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1 - Em relação à matéria jurídica, é o estado de independência do indivíduo ou de um grupo em relação ao seu ambiente, à sociedade e ao governo dessa sociedade;
2 - Em relação ao antigo Direito francês, significa imunidade, privilégio;
3 - e 4. Em relação ao fixado pelo texto da Declaração dos Direitos do Homem, de 1789, é o direito de fazer tudo aquilo que não prejudica a outrem dentro dos limites previstos por lei (liberdade civil), mesmo em detrimento do governo (liberdades políticas e liberdades públicas).2
2. ARNAUD, André-Jean. Dicionário enciclopédico de teoria e de sociologia do direito. Trad. Vicente de Paulo Barreto. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 466-468.
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Ditas liberdades se entrelaçam com o Direito, em vista de a liberdade civil, as liberdades políticas e as liberdades públicas simbolizarem a busca pelo direito. O indivíduo, por meio delas, luta pela garantia e pela concretização de seus direitos subjetivos, que, por outro lado, tem como fim perseguido a paz, daí a vida do direito é a luta: luta dos povos, dos governos, das classes sociais, dos indivíduos 3
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Ao juiz cabe, por meio da sentença prolatada, reconhecer na lei a liberdade das pessoas, todavia, isso não acontece de forma solta, mas presa a uma fundamentação ou a uma interpretação da Constituição Federal, posto que a interpretação constitucional tem, em princípio, um duplo objeto possível: procura com ela fixar o sentido de uma norma constitucional; ou interessa fixar o sentido de uma norma, ou de um comportamento em relação à Constituição5
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Por fim, a liberdade pode ser tratada sob o ponto de vista econômico, que está ligado diretamente ao fatortrabalho/emprego. No Direito brasileiro, os diferentes são tratados como diferentes sempre. O trabalhador brasileiro, por conta de sua condição econômica débil, vê-se transformado, por alguns empregadores, em neoescravo, a cujo tratamento conceitua-se como liberdade indiferença, por ser indiferente à verdade, à moralidade, à justiça e ao bem social. O contraste entre liberdade e indiferença reside no egoísmo individual e nas desigualdades econômicas, espectros que perduram no mundo enquanto o poder e o crédito ficarem concentrados nas mãos de poucos e a grande maioria dos cidadãos (trabalhadores) ficarem reduzidos ao estado de assalariados ou, até, neoescravos, sem segurança para o futuro7
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Há alguns empregadores que, na ânsia de obter riqueza, desprezam a dignidade humana e a liberdade do trabalhador, submetendo-o a trabalho extenuante e transformando-o em neoescravo, a cujo tratamento a Igreja Católica lança sua censura:
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O mais importante de tudo é resguardar os pobres trabalhadores da crueldade dos vorazes especuladores que empregam os seres humanos como meros instrumentos de fazer dinheiro. Não é justo nem humano esmagar assim os trabalhadores sob o peso de um trabalho excessivo, a ponto de embrutecer-lhes o espírito e consumir-lhes o corpo.10
10. Encíclicas e documento sociais - Leão XIII - Rerum novarum - A octogesima adveniens. São Paulo: LTr, 1991. p. 36.
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O obreiro submetido a trabalho extenuante em pouco tempo torna-se frágil e debilitado, por conta de alimentar-se mal e, assim, rápido, perde sua saúde e força física. O indivíduo em si quer sua liberdade, sentir-se livre para relacionar-se com outros indivíduos, com o mundo e crescer junto com a sociedade dinâmica, por isso, o ser humano não tem medo da liberdade, daí seguir ao encontro da igualdade e das liberdades públicas, para que não se configurem as chamadas liberdades simbólicas, práxis no Brasil.
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O trabalhador brasileiro, quando submetido ao trabalho degradante ou ao trabalho em condições degradantes, por exemplo, não se vê em condições de enfrentar o empregador na Justiça para vê-lo punido pelo crime previsto na legislação trabalhista, cometido contra o primeiro e contra a ordem social (leis trabalhistas) dentro do contexto de crime contra a organização do trabalho ( art. 203 do Código Penal ). O poder econômico e político do empregador, por vezes, pesam diante da Justiça, fatores que lhe privilegiam com a impunidade. A isso a doutrina atual denomina deconstitucionalização simbólica 11
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A efetividade das leis redundaria em uma política democrática e igual para todos, entretanto, a política simbólica privilegia grupos minoritários organizados para obtenção de benefícios concretos e satisfação de interesses específicos12
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O art. 5º da Constituição Federal de 1988 , no seu conteúdo formal, prega a igualdade de todos, porém propalada tão só no perfil descritivo-formal, e não mais que isso, porque, no caso anteriormente citado (crime do empregador contra o empregado), não se verifica a materialização do dispositivo constitucional em algumas situações e contra alguns empregadores autores do crime, em vista de o órgão Judiciário omitir-se de aplicar a regra prescritiva correspondente. A concretização pelo órgão Judiciário deixa a desejar tal procedimento profligador da confiança do cidadão-operário, que de forma contumaz se torna vítima do ato-fato-ilícito de alguns patrões. O Judiciário trabalhista, na sua omissão, usa comoálibi a redação do art. 114, inciso IX, da Constituição (interpretação equivocada), pois assevera lhe faltar competência para julgar criminalmente o empregador (quando é o inverso). É de se ver que o artigo constitucional ora citado fala em outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho (ou de emprego) na forma da lei. Que lei? A ordinária ou a complementar? Nenhuma das duas leis está prevista para ser editada e não será. Na Carta Magna, o art. 114 refere-se aoutras controvérsias decorrentes da relação de trabalho (ou de emprego) na forma da lei. No caso em discussão, prevalece a norma constitucional ora citada. A expressão na forma da lei entende-se, em princípio, como uma lei a ser editada, mas na redação da norma mencionada verifica-se erro terminológico e técnico-jurídico do legislador. Se a expressão fosse conforme a lei ou de acordo com a lei, o sentido é que a mesma já existia, mas, ainda assim, a aludida lei seria inócua, porque só a Constituição Federal atribui competência ao Poder Judiciário. A legitimação do Judiciário para decidir sobre uma questão de ordem constitucional não precisa que o conteúdo linguístico esteja expresso na Lei Maior de forma detalhada. Mesmo que contido de forma implícita, como ocorre no seu art. 114, inciso IX , impede ao juiz desobrigar-se de decidir mediante o uso do inexistente manto de incompetência absoluta, em vista de, nessa ação omissiva, ceifar a liberdade do trabalhador, por conta de impedir-lhe o acesso à Justiça pelo fato de não efetivar a aplicação de punibilidade ao autor do crime.
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Existe uma desarmonia constitucional entre a redação da parte final do art. 114, inciso IX (na forma da lei) e o art. 109, VI, da Constituição Federal . O último dispositivo diz: Aos juízes federais compete processar e julgar: os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômica financeira(inciso VI). O art. 114 estabelece: Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho (inciso IX), incluídos, aí, os crimes cometidos por alguns empregadores contra seu empregado, crime tipificado no art. 203 do Código Penal .
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Nota-se que a competência atribuída pelo legislador constituinte aos juízes federais não se refere a causas trabalhistas e a outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho ou de emprego, mas apenas quando o crime contra a organização do trabalho afetar diretamente a União. O trabalho degradante ou em situação degradante, o trabalho em condições perigosas e insalubres, o trabalho em condição análoga à de escravo, o trabalho contínuo em horas extras e o não cumprimento das leis trabalhistas (lesão a interesses individuais e coletivos dos trabalhadores) são todos crimes contra a organização do trabalho e, no entanto, não estão na competência dos juízes federais, porque afetam diretamente o trabalhador. Há de salientar, também, que, se o empregador cometer crime de lesões corporais ou homicídio contra o empregado, a competência é da Justiça comum. Há, efetivamente, na edição da emenda à Constituição nº 45, erro de tecnicismo jurídico e terminológico do legislador constituinte na elaboração da norma, pois a competência para processar e julgar os crimes contra a organização do trabalho (exceto nos casos que a afetam a União e a Justiça comum) são, por uma questão ôntica, deôntica e teleológica, da Justiça do Trabalho.
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Nos crimes contra a organização do trabalho não se vê a preocupação da Procuradoria Regional da República em promover ação contra o autor do crime pela exploração de mão de obra humana. Constata-se, sim, que a União, por meio da Procuradoria Federal cobra do referido empregador, na Justiça Federal, as contribuições previdenciárias que deixa de recolher em razão do pagamento de salário não condizente com a realidade. Recolhidas pelo empregador as contribuições previdenciárias correspondentes ao período do trabalho neoescravo, tudo está resolvido e pronto, e o crime contra a pessoa do trabalhador não se fala.
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Igualmente, a Procuradoria da Receita Federal cobra na Justiça Federal o Imposto de Renda decorrente do lucro obtido pelo empregador por conta do salário pago em valor menor ao empregado e não declarado pela empresa o lucro alcançado com o calote ao obreiro, sobretudo pelo trabalho prestado além do horário normal e em situações insalubres e/ou perigosas. As contribuições previdenciárias e o Imposto de Renda são cobrados pela instituição credora ao empregador nas situações descritas anteriormente, em vista de ser considerado pela União o responsável por transferênciados mencionados tributos. Concernente à contribuição previdenciária, responde perante a União em duas situações: a) se pagar salário baixo ao empregado e não descontar sua parte para Previdência Social; e b) se descontar, não efetivar o recolhimento (crime de apropriação indébita). Nesses pontos, resta resumido o interesse da União.
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Os juízes trabalhistas estão conscientes de possuir a mencionada competência, mas temem julgar criminalmente alguns empregadores que se fazem desavisados da obrigação de cumprirem as leis sociais trabalhistas. Os juízes, por presumirem ter sua decisão anulada ou reformada pelos Tribunais Superiores em grau de recurso, preferem dizer-seincompetentes em razão da matéria. O procedimento dos juízes soaria melhor nos meios sociais se aplicassem a lei penal aos infratores, mediante fundamentação na norma do art. 114, inciso IX, da Constituição Federal . As decisões surtiriam, na camada da sociedade, um efeito compacto e satisfatório, e isso levaria os Tribunais Judiciais Superiores e o Poder Legislativo a concordar com o posicionamento dos juízes, cujos poderes ver-se-iam obrigados a mudar o modo de ver a situação, e promover a devida retificação na Constituição Federal.
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A Associação Nacional dos Magistrados Trabalhistas (Anamatra), a respeito dessa competência, já apresentou seu posicionamento a favor em duas ocasiões: a primeira, quando era presidente o Juiz Hugo Mello, mediante proposta da entidade maior dos juízes trabalhistas (Anamatra) ao Tribunal Superior do Trabalho, que na época contou com o apoio do presidente do Tribunal Superior do Trabalho, Ministro Francisco Fausto, que defende o deslocamento da competência dos crimes contra a organização do trabalho da Justiça Federal para Justiça do Trabalho. O ministro presidente do TST poderia ser mais prático e objetivo, pois, em lugar de defender o deslocamento da competência de uma justiça para outra, o ideal seria sustentar, com base na regra constitucional do art. 114, inciso IX , a total e plena competência da Justiça do Trabalhopara julgar os crimes contra a organização do trabalho (exceto os casos de interesse da União e os crimes de homicídio e lesões corporais - competência da Justiça comum) por estarem inseridos no contexto de outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho (ou de emprego).
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Em uma segunda ocasião, o também presidente da Anamatra, Juiz Grijalbo Fernandes Coutinho, faz um relato sobre otrabalho escravo, cita as origens desse tipo de submissão do ser humano, que perdura até os dias atuais (século XXI), e assinala que a Anamatra, antes mesmo de ser levantada pelos profissionais do mundo jurídico a bandeira contra o trabalhoescravo, já propugnava pelo deslocamento da competência da Justiça Federal para a Justiça do Trabalho. O Juiz Grijalbo também comete equívoco com relação à questão da competência. Esse deslocamento não era e não é necessário, simplesmente porque a competência trabalhista sobre a matéria está fincada nos termos da norma (lei constitucional) art. 114, inciso IX, da Carta Magna , que se refere unicamente à lei (norma constitucional), norma de eficácia plena, sem fazer referência à norma programática, à norma de eficácia contida ou à norma de eficácia limitada.
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Nenhuma lei ordinária ou complementar está autorizada a conceder competência material ao Judiciário. Só e unicamente a Constituição Federal. Não há vigência de lei reguladora da competência em razão da matéria concedida ao Judiciário antes de 1988 pelo legislador ordinário e, se existisse, não estaria recepcionada pela Lei Maior e, por outro lado, não sofreriarepristinação, porque, simplesmente, estaria revogada. O termo outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho(ou de emprego) na forma da lei requer do intérprete perquirir o que quer dizer a referida expressão e que sentido possui no sistema constitucional brasileiro trabalhista. Que tipo de norma quer o legislador explicitar? A resposta será encontrada na ratio constitucional, daí a necessidade de se fazer uma análise sobre a eficácia das normas.
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Para melhor elucidar a competência da Justiça do Trabalho sobre o objeto trazido à discussão, passa a discorrer sobre as normas de eficácia plena, de eficácia contida e de eficácia limitada, bem como reforçar a tese de ser a norma outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho (ou de emprego), efetivamente norma de eficácia plena.
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O estudo de eficácia das normas demanda uma discussão acadêmica merecedora de realce, que se inicia com Helena Diniz, ao se reportar ao Direito italiano, com menção ao entendimento de Caetano Azzariti, que discrimina as normas constitucionais em: a) preceptivas; e b) diretivas. As primeiras, são de caráter obrigatório e impositivo; as segundas, não são obrigatórias e podem ser violadas pela lei ordinária, sem que ocorra inconstitucionalidade, porquanto elas contêm, apenas, uma diretriz ao legislador futuro e, por isso, não têm qualquer eficácia. Essas normas diretivas na doutrina italiana são: a) diretivas, ou programáticas dirigidas ao legislador sem excluírem a possibilidade de existirem leis editadas em desacordo com elas; b) preceptivas e obrigatórias ou de aplicabilidade imediata, por modificarem ou ab-rogarem leis contrárias, anteriormente editadas; c) preceptivas, obrigatórias, mas sem aplicabilidade imediata, que invalidam novas leis violadoras, embora não alcancem a eficácia das leis anteriores enquanto a sua aplicação estiver suspensa13
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Dentro dessa classificação, o intérprete, se quiser, pode verificar em qual situação acomodará a regra outras controvérsias decorrentes do contrato de trabalho (ou de emprego) na forma da lei. Como o legislador não deixa dúvida em qual situação e a quem cabe a aplicação das normas preceptivas, de caráter obrigatório e impositivo, no caso em apreço entende-se como dirigidas aos juízes trabalhistas - Justiça do Trabalho. O mesmo ocorre com as preceptivas obrigatórias, ou de aplicabilidade imediata. A norma constitucional do art. 114, inciso IX , modifica ou ab-roga leis contrárias, anteriormente editadas a 1988, ainda que sua aplicação esteja suspensa e se sua redação for incompatível com a Carta Magna.
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Helena Diniz cita, também, o entendimento de Vezio Crisafulli, que classifica as normas constitucionais: a) de eficácia plena, com imediata aplicação; e b) normas de eficácia limitada, que podem ser de legislação e programática 14
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José Afonso da Silva, no tópico características básicas das normas constitucionais de eficácia plena, afirma não ser fácil distinguir as normas constitucionais de eficácia plena daquelas de eficácia contida ou limitada. Acrescenta ser um problema tormentoso a interpretação das normas constitucionais, e a sua solução se reveste de grande importância prática. Cita, como exemplo, uma decisão da Corte de Cassação italiana, que toma como critério de distinção o exame de caso por caso para se saber de que eficácia as normas constitucionais são dotadas, a quem se dirigem e, portanto, que efeitos podem e devem produzir. Na aplicação da regra outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho (ou de emprego), quando a questão envolver trabalho extenuante e descumprimento das leis trabalhistas, a norma incidente é a de eficácia plena, em vista de ser a intenção do legislador que o Judiciário trabalhista encontre para a situação uma resposta rápida, prática e pragmática.
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Assim, para José Afonso da Silva, as normas de eficácia plena incidem diretamente sobre os interesses a que o constituinte quis dar expressão normativa15
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Na situação anteriormente citada, não têm aplicação as normas de eficácia contida ou as de eficácia limitada. Todavia, não é demais verificar em quais situações ocorre sua aplicabilidade. Para entendê-las, mais uma vez recorre-se aos pontos de vista de José Afonso da Silva, que pontua as características, enumeração e indica quais as peculiaridades. No discorrer sobre normas de eficácia contida e normas de eficácia limitada, será clarificada sua verdadeira função legislativa, se é possível ou não preencherem a descrição da norma outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho na forma da lei, ou se a referida norma é própria da de eficácia plena.
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Algumas normas de eficácia contida fazem referência a uma legislação futura, e contidas nelas estão várias normas programáticas ou normas de legislação, entretanto José Afonso da Silva opõe-se a essa assertiva ao declarar haver “equívoco manifesto, porquanto o fato de remeterem a uma legislação futura não autoriza equipará-las a outras que exigem uma normatividade ulterior integrativa de sua eficácia”17
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1 - Em regra, necessitam da intervenção do legislador ordinário, com indicação de uma legislação futura de forma expressa, que visa restringir-lhes a plenitude da eficácia, com o propósito de regulamentar os direitos subjetivos que delas decorrem para os cidadãos, indivíduos ou grupos;
2 - Produz eficácia plena enquanto não for expedida pelo legislador ordinário a normação restritiva.
3 - Sua aplicabilidade é direta e imediata, por conterem normatividade suficiente aos interesses vinculados à matéria de que tratam;
4 - Algumas dessas normas já contêm um conceito ético juridicizado (bons costumes, ordem pública, etc.), como valor societário ou político a preservar, que implica a limitação de sua eficácia;
5 - Sua eficácia pode, ainda, ser afastada pela incidência de outras normas constitucionais, se ocorrerem certos pressupostos de fato (estado de sítio).18
18. Idem, p. 103-104.
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As normas de eficácia limitada estão contidas nas normas constitucionais de princípios e dependem de outras providências para que possam produzir efeitos essenciais objetivados pelo legislador constituinte. As normas constitucionais deprincípios podem ser: normas constitucionais de princípios gerais, normas princípios gerais e princípios gerais de direito constitucional.
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As normas constitucionais de princípios gerais (Crisafulli) ou normas fundamentais (José Afonso da Silva) são as normas das quais derivam logicamente as normas particulares reguladoras das relações e situações específicas da vida social;normas princípios gerais são, por exemplo, as contidas no art. 5º, princípio da isonomia (inciso I), da legalidade (inciso II), etc. São princípios gerais de direito constitucional: a) o da supremacia da constituição; b) o do federalismo que envolve a autonomia dos Estados; c) o da autonomia municipal; d) o do controle jurisdicional da constitucionalidade das leis; e) o da proteção da autonomia individual em face ao poder, decorrente da declaração dos direitos individuais e das garantias constitucionais; f) o da proteção social do trabalhador; g) o da proteção da família, do ensino e da cultura, embora ainda com características programáticas; h) o da independência da magistratura; i) o da representação partidária, etc.19
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O descumprimento dos direitos fundamentais e das leis trabalhistas em si, bem como a inexistência de uma ação prescritiva pelo Estado, alimenta em alguns empregadores a permissão de não desistirem de impor ao obreiro trabalhodegradante ou em condições degradantes ou extenuantes.
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O juiz do trabalho contemporâneo não mais se limita a decidir, nas ações trabalhistas, apenas aviso prévio, férias, 13º salário e FGTS, mas outras pretensões, a exemplo das contidas em outras controvérsias decorrentes de relação detrabalho (ou de emprego). A Constituição Federal de 1988 , por meio da Emenda Constitucional nº 45 , atribui à Justiça doTrabalho caminhos mais amplos para conhecer outras questões judiciais que envolvem empregados e empregador, e, neste rol, está o de julgá-lo criminalmente, contanto que o delito esteja vinculado ao contrato de emprego, exceto o crime de homicídio, tentativa de homicídio e lesões corporais e (os de interesse da União). Os juízes trabalhistas, com fundamento na Carta Magna (art. 114, inciso IX) , têm competência para posicionarem-se de forma ostensiva nas situações anteriormente expostas para que não se torne contumaz a ação de alguns empregadores na prática de crimes contra o operário e permaneçam impunes. O uso do álibi pelo juiz trabalhista de incompetência em razão da matéria, diante dessa nova realidade, tem possibilidade de ser desprezado. A solução está no contexto de outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho (ou de emprego) na forma da lei. A competência do Judiciário trabalhista para decidir sobre os crimes do empregador decorrentes da relação de trabalho, a partir de 1988, é válida, mas só se faz eficaz e efetiva se o juiz procurar empregar a Lei Maior mediante o uso de toda sua força normativa.
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A colocação do termo na forma da lei no final do inciso IX do art. 114 da Lei Maior implanta um erro técnico-jurídico e terminológico, que aflora com a Emenda Constitucional nº 45 , em substituição à redação original que era na forma da lei, outras controvérsias, e também albergava a competência da Justiça, porém condicionada à existência de uma lei já vigente. O legislador constituinte, na elaboração da redação original do art. 114 da Constituição Federal , deixa-se, com aEmenda Constitucional nº 45 , influenciar por pessoas que visam a prejudicar os trabalhadores, e insere, na Carta Magna, a expressão na forma da lei, depois da norma outras controvérsias, cuja emenda sai pior que o soneto. A redação é duvidosa pelo fato de envolver competência absoluta, atribuída ao órgão do Poder Judiciário trabalhista e não ser possível seu modus operandi em forma de norma programática, mas de norma (lei) constitucional de eficácia plena. A insegurança e a incerteza jurídicas do legislador constituinte fazem-se notar na indisposição ou na falta de conhecimento técnico-jurídico para editar a referida lei, ou por ter visto a sua impossibilidade legislativa. A expressão na forma da lei dá a impressão de haver incompletude linguística no art. 114, inciso IX, da Lei Maior . O suposto vazio na norma, como aparenta existir, não há. A norma é completa e a eficácia é plena, em face de sua natureza - norma constitucional atribuidora de competência. Uma norma constitucional atribuidora de competência ao Judiciário, se não for de eficácia plena, as questões jurídicas não alcançarão decisões plausíveis, porque o juiz se defrontará com uma norma de competência incerta, inaplicável ao caso e as partes não alcançarão a segurança jurídica com a sentença prolatada pelo juiz.
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Antes da Emenda Constitucional nº 45/2004 , o termo na forma da lei vinha anterior à norma outras controvérsias; hoje ela vem depois. O que muda nessa transferência de posição na norma? Na redação original, o legislador constituinte comete seu primeiro erro técnico-jurídico. A expressão na forma da lei, anteposta a outras controvérsias, tem o significadode acordo com a lei, conforme a lei, pois dá a entender que a lei já existe antes mesmo da Constituição. Com a Emenda Constitucional nº 45 , o equívoco do legislador, o segundo, é ainda mais grave, porque ao pospor a expressão na forma da lei à norma outras controvérsias, quer subtender que, posteriormente, editaria uma lei complementar, o que é incabível na situação por se tratar de regra de competência a um órgão do Poder Judiciário - Justiça do Trabalho - porquanto não é suscetível de atribuição ou reconhecimento por meio de lei complementar. Esclarece, ainda, que a expressão na forma da lei, para os casos em que a Constituição permite a edição de lei futura, necessariamente, o legislado tem o dever de especificar na norma constitucional programática a natureza ou o tipo de lei que será posta no mundo jurídico como possível reguladora de comportamentos dos indivíduos. Assim, a expressão na forma da lei, depois da norma outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, contida no inciso IX do art. 114 da Carta Magna , representa um vazio inútil.
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A regra do art. 114, inciso IX, da Carta Magna , tem, na linguagem semântica, sua origem no pensamento iluminista francês do século XVII e na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789 - direitos individuais - denominados de liberdades públicas, que constituem a afirmação jurídica da personalidade humana 20
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O Poder Judiciário trabalhista, ao decidir sobre questões contidas em outras controvérsias decorrentes da relação detrabalho (ou de emprego), protege valores relativos à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, em face das limitações ao poder político mediante o traço diretivo à esfera de proteção jurídica do indivíduo em face do Estado 21
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Barroso, ao discorrer sobre a aplicabilidade direta das normas constitucionais, chama a atenção para o campo mais rigidamente delimitado, de caráter essencialmente técnico, ligado à interpretação e à aplicação do Direito, e diz como se deve proceder:
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Cuidar de procurar apreender o verdadeiro alcance das situações jurídicas instituídas pela Constituição, geradoras de pretensões dedutíveis perante o Poder Judiciário, como órgão apto a proporcionar a realização concreta dos comandos normativos, inclusive ante a eventual omissão dos órgãos do Poder Público.22
22. Idem, p. 138.
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Em continuidade ao seu argumento, assinala:
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Não é outra a motivação desse estudo, com o qual se busca inverter, em resultados efetivos, as proposições eternamente inócuas da Lei Maior, reavivando-se na prática dos Poderes Públicos, notadamente pela intervenção de Juízes e Tribunais. Cabe distinguir, para esse fim, duas ordens de situações diversas: a) as que devem ser prontamente exigíveis pela aplicação direta do Texto Constitucional; b) as que prescindem de legislação infraconstitucional integradora para deflagração da plenitude de seus efeitos.23
23. Idem, p. 139.
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Quando há desrespeito às leis sociais trabalhistas, causadoras de lesões de ordem econômica e social ao trabalhador, bem como exposição do obreiro a trabalho degradante ou em condições degradantes, caracteriza-se, nas duas situações de fato, a necessidade de o Poder Judiciário verificar o verdadeiro alcance das referidas situações para, dentro de sua competência constitucional, concretizar os comandos normativos adequados. Nessas situações não lhe é permitido ficar omisso. O fato, quando chega ao seu conhecimento, impõe ao Judiciário o dever de agir. Se a situação jurídica não está especificada de forma clara na norma, mas descrita como de sua competência, cabe-lhe conhecer, analisar, interpretar o caso e, por fim, aplicar o direito incidente. Aí, pouco importa se a regra é de Direito Civil ou de Direito Penal. Interessa ao juiz trabalhista e lhe compete verificar se é decorrente da relação de trabalho ou de emprego, pois só assim terá a certeza de que a situação se insere na norma outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho (ou de emprego), que comporta várias situações jurídicas e várias caracterizações jurídicas.
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O juiz do trabalho, na realização desses atos processuais constitucionais, está a resguardar a segurança jurídica da parte trabalhadora, porque não vislumbra na expressão outras controvérsias... a possibilidade da existência de indeterminação de conceito, ou de efetividade, por meio de interpretação imprópria e para o magistrado não incidir no tipo descrito por Montesquieu de ser mero instrumento do que diz a lei. Cabe, então, ao juiz trabalhista verificar cuidadosamente que intenção o legislado constituinte pretende que dê à regra: se restritiva ou extensiva. Torna-se prudente verificar se o legislador constituinte, na elaboração da norma supracitada, quer que o intérprete atue com mais amplitude ou menos que o seu pensamento. A interpretação extensiva consiste em aplicar a lei a um fato que não está claramente compreendido em seu teor literário, mas em seu espírito ou vontade. A interpretação se há de manter sempre dentro dos limites do sentido literal possível do preceito, do significado próprio da norma24
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A competência da Justiça do Trabalho para operar nesses casos se sobressai, também, por conta de estar mais enfronhada e aproximada dos problemas sociais que atingem e afligem os trabalhadores na relação entre trabalho e emprego. Dentro dessa competência, cabe ao juiz do trabalho valer-se de seus conhecimentos práticos, todavia, sempre atado à hermenêutica jurídica constitucional, e se posicionar contra os privilégios, por serem estes daninhos aos preceitos igualdade/liberdade e constituintes de estratificação social.
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Para discorrer sobre a adoção da hermenêutica jurídica constitucional, imperioso torna-se antes adentrar na discussão dos conceitos jurídicos fundamentais, aplicados na argumentação judicial. As situações jurídicas aqui outras não são senão as relativas a trabalho degradante e a descumprimento das leis trabalhistas, inseridas no contexto de crime contra a organização do trabalho, levadas ao conhecimento do juiz do trabalho como outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, e se o empregador infringente recebe alguma penalidade pela prática do crime.
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Assim, a primeira indagação a se fazer diz respeito a privilégios do empregador na lei em contraposição aos não direitos dos trabalhadores, em vista de o empregador que submete o obreiro a trabalho degradante ou a condições degradantes e/ou desrespeita as leis sociais trabalhistas, equivocadamente entende que pode tudo, pelo fato de ser detentor do capital, representante do poder econômico, traduzido como protótipo do capitalismo escravizante. Julga-se acima da lei, coberto deprivilégios em detrimento dos direitos dos trabalhadores.
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Ser o dono do capital, não resta dúvida, constitui um privilégio econômico provisório ou temporário do empregador frente aos trabalhadores; contudo, esse privilégio não lhe dá o direito de subjugar os obreiros, reduzi-los à condição análoga à de escravo ou não respeitar seus direitos trabalhistas. O trabalhador é pessoa humana, assim como é o empregador, destarte, nessa condição, aquele deve ser visto pelo juiz no momento de julgar a ação e de interpretar a norma
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outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho (ou de emprego), em razão de o juiz dever procurar, compreender, investigar, renovar o significado e o alcance dos enunciados linguísticos que formam o Texto Constitucional. É um trabalho de mediação que torna possível concretizar, realizar e aplicar os preceitos constitucionais.25
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A Constituição representa o ordenamento jurídico de conduta para todos, indistintamente, inclusive para o próprio Estado, dispensa a quem quer que seja qualquer tipo de privilégio, porquanto, isso ocorreu no passado, no período estamental da Idade Média, em proveito das elites da nobreza. Nos dias atuais, em que reina o Estado Democrático de Direito, pensar dessa forma significa embrenhar-se em um comportamento ultraconservador, bastante ultrapassado, daí, contemporaneamente, haver a necessidade de punir aos transgressores da lei, a fim de despertá-los para a nova realidade. O juiz, como intérprete da norma constitucional, é obrigado a obedecer ao seu comando ou postulados ditados pela Carta Magna, uma vez que a interpretação constitucional tem uma finalidade, como bem elucida Salomão Leite: “que é o de promover o programa social, preservar a estabilidade das instituições político- jurídicas e garantir os direitos fundamentais”26
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Assim, na Constituição Federal de 1988 , aparece o conceito de conteúdo essencial como limite que o julgador tem de observar em todo caso chegado ao seu conhecimento, para que prevaleça o exercício dos princípios e dos direitos fundamentais, nos quais estão as liberdades fundamentais como corolário de direitos fundamentais das pessoas de serem livres na escolha e forma de trabalho, bem como gozar dos direitos trabalhistas previstos na legislação obreira, na constitucional e nas leis esparsas, pois todas elas, sem exceção, são protetoras do trabalhador e contrárias ao trabalhodegradante como restrição às liberdades fundamentais. Ceifar do trabalhador esses direitos ou condicioná-lo a trabalhar de forma não condizente como determinam a legislação pátria e as leis de higiene e bons costumes, a concepção a atribuir outra não é senão a de que alguns empregadores ainda veem o empregado como objeto, submetem-no aos mais humilhantes tipos de trabalho, com restrição das liberdades fundamentais, porque têm a certeza de nunca serem punidos.
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Não faz muito tempo que a pessoa humana conquistou o espaço da liberdade. Até o início do Iluminismo, século XVI, na Europa, as liberdades do homem eram limitadas e, a partir do século XVII, com o fortalecimento da Era da Razão, começam a fluir na Filosofia e no Direito ideias mais firmes sobre liberdade, que tiveram maior reconhecimento com a concretização e a deflagração da Revolução Francesa, de 1789. Liberdade significa independência, não absoluta, mas relativa, por conta de que todos vivem na sociedade em completa interdependência, em vista de ser o mesmo que dependência mútua. Não obstante, na acepção política e social, é a capacidade que a pessoa tem de atuar na sociedade, de forma livre, sem pressão, porém regrada pela legislação vigente. Dentro do direito positivo - Direito Constitucional - em um Estado Democrático de Direito brota a noção de liberdades públicas e liberdade fundamental.
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O trabalho degradante encontra sua oposição nas liberdades públicas. Recentemente, o Professor Wilson Ramos Filho escreveu a Delinquência patronal, repressão e reparação, em que ensina ter a Lei nº 9.777, de 29.12.1998 , alterado a redação do art. 203, do Código Penal , com ampliação das penas da figura delituosa o “crime de frustração de direito assegurado pela legislação trabalhista que visa, por intermédio de tal medida, ampliar-lhe a eficácia”27
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Outra situação elucidada pelo Professor Ramos é com relação à ocorrência do fenômeno denominado de escravidão contemporânea, atribuído à ausência de fiscalização/repressão por parte de seus agentes (DRTs, Ministério Público doTrabalho, Justiça do Trabalho e outros), incumbidos constitucionalmente de velar pelas relações de trabalho dignas, no campo ou nas cidades29
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A partir de dezembro de 2003, esclarece Ramos Filho, a redução à condição análoga à de escravo fica restrita a quatro hipóteses: a) sujeição alheia a trabalhos forçados; b) restrição, por qualquer meio, da locomoção alheia; c) sujeição alheia às condições degradantes de trabalho; e d) sujeição alheia à jornada exaustiva31
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Nas duas situações jurídicas, está tipificado o crime de autoria do empregador, cujo delito requer aplicação de penalidade pelo juiz do trabalho, em face de ambos os delitos estarem contidos na regra constitucional do art. 114, inciso IX, da Carta Magna .
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Ramos Filho argumenta que o Direito do Trabalho reconhece a legalidade do trabalho degradante e promove sua legalização33
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O empregador que comete o crime contra o obreiro, e ao ser levado à Justiça do Trabalho, não paga integralmente os direitos trabalhistas lesados ao empregado. Apresenta-se predisposto e disposto a fazer uma conciliação em juízo por conta do lançamento da proposta conciliatória obrigatória, determinada por lei. Uma vez conciliados os direitos já antes lesados, o obreiro torna-se duas vezes vítima no seu patrimônio, e o pior é que alguns juízes persuadem o operário a aceitar a conciliação, sob o argumento de ser boa e razoável. O trabalhador, necessitado e sem o aparato do Estado-juiz para receber integralmente suas verbas rescisórias, aceita a ínfima quantia. Nessa circunstância, ocorrem dois crimes contra o trabalhador: o primeiro, o de trabalho extenuante com baixo salário; e o segundo, no momento da conciliação. Isso ocorrido, o Estado também é lesado, porquanto recebe, a título de contribuição previdenciária, valor inferior ao devido originalmente. A União pode, ainda, sofrer uma lesão maior, se houver discriminação pelo juiz sobre as verbas de natureza indenizatórias.
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Diante do quadro anteriormente expendido, recorre-se, necessariamente, aos fortes argumentos de Ramos Filho:
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Do raciocínio acima, conclui-se que, no direito brasileiro, trabalho degradante não é crime, desde que o empregador pague os efeitos patrimoniais previstos na legislação trabalhista, pois, se há pagamento o trabalho degradante será legitimado pela legislação trabalhista; o que é crime é submeter outrem a trabalho degradante sem o pagamento dos efeitos patrimoniais respectivos (adicionais). Assim, diante de uma situação em que o crime constitui o descumprimento da legislação trabalhista e o pagamento dos adicionais devidos os excludentes da culpabilidade não se caracterizam o crime. O trabalho, dessa forma, continua a ser prestado de forma degradante, mas sem configurar crime, porque cumprida a legislação trabalhista. E se não houver o pagamento? Aí haverá dois crimes: o do art. 149 do Código Penal(submeter trabalhador a condições degradantes de trabalho) e o do art. 203 do mesmo Código (frustrar direito assegurado pela legislação trabalhista).34
34. Idem, p. 11.
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Em tais situações é que se impõe o dever de o juiz do trabalho interpretar a regra do art. 114, inciso IX, da Constituição Federal , conjugar com o princípio fundamental do art. 1º, incisos III e IV , relativo à dignidade humana da pessoa do trabalhador, e realçar os valores sociais do trabalho. A Carta Magna distingue responsabilidade criminal de responsabilidade civil (incluída também a responsabilidade trabalhista). A responsabilidade do empregador pelo pagamento dos efeitos patrimoniais previstos na legislação trabalhista não lhe isenta ou o torna imune da responsabilidade criminal. Se há previsão de responsabilizar o empregador pelos dois atos-fatos-ilícitos, ao juiz trabalhista compete fazer valer a lei, principalmente a constitucional.
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A Constituição Federal é a bússola de todo e qualquer juiz brasileiro. Nela, estão, hoje, todos os direitos na forma de constitucionalizados. Assim se apresentam os direitos civis, os direitos trabalhistas, o direito penal e outros. Para o juiz, constitui um dever-ser procurar dentro da Lei Maior a adequação do caso ou a situação jurídica chegar ao seu conhecimento. Analisá-lo, interpretá-lo e aplicar a norma jurídica tem o sentido de estar o juiz a decidir em conformidade com a Constituição Federal, porque somente nela é que encontrarão fundamentos jurídicos palpáveis para a solução da situação, que impõe uma decisão jurídica presumivelmente justa.
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As situações jurídicas relatadas no corpo do trabalho estão apensas à norma outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho (ou de emprego), que no presente discurso entende como norma de eficácia plena, porque assim prevê o legislador constituinte, que não deixa espaço para elaboração de lei futura com o objetivo de sua aplicabilidade. A própria Constituição, ao reconhecer a competência da Justiça Federal para processar e julgar os crimes contra a organização dotrabalho, deixa claro que tal competência tem sua efetividade quando apenas houver interesse da União e só. O art. 109, inciso VI, da Constituição Federal não estende à Justiça Federal processar e julgar os crimes cometidos pelo empregador contra o empregado dentro da ordem crimes contra a organização do trabalho. O legislador constituinte deixa claro e estabelecido que, nos crimes decorrentes da relação de trabalho (ou de emprego) contra o trabalhador, a competência é da Justiça do Trabalho.
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O juiz do trabalho tem na Constituição Federal espaço para agir como competente nos casos incidentes na norma do art. 114, inciso IX, da Carta Magna . Recusar-se a atuar dessa forma, sob a alegação de incompetência absoluta, é fazer da regra outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho (ou de emprego), letra morta ou transformar essa parte da Constituição em simples pedaço de papel, como bem assinala Ferdinand Lassalle. A recusa pelo juiz de processar e julgar a situação, transforma-se em álibi que só serve para incentivar alguns empregadores na continuidade de crimes contra seus empregados ou prestadores de serviços. O direito material somente tem sentido e encontra concretização se antes tiver sua base fortalecida na fonte formal. O direito positivo formal vem ao mundo jurídico com a finalidade de ser materializado nas situações jurídicas surgidas, levadas ao Judiciário pelo interessado e, então, aí se concretizarem, formarem os verdadeiros direitos por meio das decisões judiciais racionais e coerentes com a Constituição Federal, porque só o juiz, como primeiro intérprete da lei, está legitimado a despojá-la de sua condição simbólica, dar-lhe real e verdadeira efetividade mediante sua inclusão no mundo da concretização.
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| Autor: Manoel Hermes De Lima Título: OS CRIMES CONTRA O TRABALHADOR NO EMPREGO E A INEXISTÊNCIA DE PUNIBILIDADE. Disponível em:http://online.sintese.com. |
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