| Gustavo Fontoura Vieira Advogado e Professor de Direito do Trabalho na Universidade da Região da Campanha (URCAMP - São Gabriel/RS) |
SUMÁRIO: 1. Introdução ; 2. Legislação ; 3. Teoria da nulidade dos atos jurídicos ; 4. Possibilidade de Contratação sem Concurso ; 4.1 . Requisitos da Contratação Emergencial (art. 3º, Lei 8.745/93) ; 4.2. Prazos da Contratação Emergencial (art. 4º, Lei 8.745/93) ; 4.3. Restrições Legais (art. 9º, Lei 8.745/93) ; 5. Posicionamento dos Tribunais de Contas ; 6. Posicionamento do STF e dos Tribunais Superiores e Regionais ; 7. Fundamentos Jurídicos da Tese Dominante ; 8. Conclusão ; Bibliografia .
1. INTRODUÇÃO
Este despretensioso estudo visa a analisar a admissão irregular de pessoal no âmbito da administração pública em flagrante agressão aos princípios jurídico-administrativos da legalidade, da finalidade e da moralidade, e suas conseqüências vistas sob o prisma do direito do trabalho.
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Tema bastante recorrente nos foros trabalhistas tem sido este da contratação de pessoal sem o imprescindível concurso público pela administração das três esferas governamentais. Alguns por desleixo, outros por interesses escusos, seguem os maus administradores burlando este pré-requisito que se constitui expressão do princípio da igualdade dos administrados perante o Poder Público.
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A administração pública é uma das funções essenciais do Estado, voltada para a execução de atividades relacionadas com o interesse público de uma certa coletividade. Neste sentido, sujeita-se a princípios próprios e a regramento específico, não podendo operar além dos limites que esta normatização faculta ou obriga.
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Na qualidade de norma mais elevada, diz a Constituição Federal que "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concursos público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração." (Art. 37, II, CRFB).
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A este princípio regente da contratação de pessoal todos os órgãos da administração pública direta e indireta devem submeter-se, adotando o procedimento licitatório próprio, nos termos da lei, que no âmbito federal está regulamentado pela Lei 8.112/90 - Estatuto dos Servidores Públicos Civis Federais. Visou o legislador a obstar o mau hábito político- eleitoreiro de inchar a máquina pública com apaniguados em detrimento da igualdade entre os cidadãos e em prejuízo dos recursos públicos que deveriam ser aplicados em benefício de toda coletividade.
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Inobstante a expressa vedação legal, persiste a ocorrência do antigo vício de burlar a lei, de forma que acorrem à Justiça Laboral milhares de reclamatórias buscando reconhecimento do vínculo de emprego decorrente da prestação de serviços à administração pública.
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Sobre esta sempre deplorável prática administrativa e suas repercussões jurídico-trabalhistas apontamos, a seguir, algumas observações.
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- Constituição Federal , art. 37 , II. Admissão por Concurso Público.
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- Constituição Federal , art. 114 . Competência da Justiça do Trabalho.
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- Código Civil , art. 86 a 113 . Vícios do Consentimento.
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- Lei 8.112/90 , art. 11 . Concurso Público na Administração Federal.
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- Lei 8.745/93 . Regulamenta Contratação Emergencial por Tempo
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Determinado na Administração Federal.
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- Lei 7.664/88. Proíbe contratações no período pré-eleitoral.
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No Direito do Trabalho não há princípios ou regras diferenciais do tratamento ou dos efeitos da ocorrência de vícios do consentimento ou da nulidade aplicados no Direito Civil. O art. 8o , § único da CLT , autoriza a importação das regras civilistas para o Direito Substancial do Trabalho. Assim, os vícios do consentimento estão previstos nos artigos 86 a 113 do Código Civil e podem incidir nas relações de trabalho como de resto nas demais relações jurídicas. Por caracterizarem nulidade relativa, dependem do interesse do prejudicado em alegá-los, pois convalescem.
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Já a nulidade absoluta diz respeito aos pressupostos de constituição do ato (sujeito capaz, objeto lícito, forma não defesa em lei), e caracteriza-se pela invalidação "in totum" do ato porque atinge interesse público, indisponível. É incorrigível, e na teoria geral do Direito Civil, não produz efeitos, senão excepcionalmente (nulidade do casamento entre irmãos, mantém efeitos quanto aos filhos advindos desta relação matrimonial nula), conforme art. 14 , Lei 6.515/77 comentado pelo eminente Sílvio Rodrigues, in Direito Civil, pág. 114. É exatamente nestes termos que se constitui a regra da preservação de efeitos do ato nulo no Direito do Trabalho.
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Em tema de contratação espúria de pessoal pelo Poder Público a relação de trabalho que se estabelece tem a marca da nulidade porque infringe forma "ad substantiam" do ato: o concurso público. Inexiste o ato como instrumento de admissão no serviço público. É nulo de pleno direito. Os efeitos desta nulidade são ex-tunc para descaracterizar a aparência de liceidade que assumiu enquanto vigente. Assim, o contrato formalizado sem observância do art. 37, II da CRFB está fulminado de nulidade desde a origem, não podendo ser convalidado.
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Reconhecida a nulidade, porém, não se pode desconhecer os efeitos irreversíveis da relação existente. Esta a peculiaridade observada pelo insigne mestre Pontes de Miranda ao comentar o princípio da irreversibilidade das prestações no Direito do Trabalho: uma vez adimplida a obrigação não podem mais as partes retornar ao "status quo ante", pois o empregado vê-se impedido de restituir os salários dado à natureza alimentar que os caracteriza, e o empregador, por sua vez fica impossibilitado de restituir ao trabalhador a força despendida na execução do trabalho contratado. Portanto, a relação de trabalho preserva efeitos do ato posto que nulo.
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Também na doutrina trabalhista encontra-se razão para manutenção dos efeitos do ato nulo, com fundamento no mega-princípio da tutela que informa e particulariza o Direito do Trabalho. Américo Plá Rodrigues, ilustre jurista uruguaio, autor da mais festejada obra sobre os princípios do Direito do Trabalho, leciona: "O trabalhador em sua atividade despende determinada energia que por seu caráter de sucessividade não se pode destruir, nem anular, nem reparar. Atribuir à nulidade efeitos retroativos seria beneficiar o empregador, que poderia reter o salário devido e até exigir os salários pagos; o direito do trabalho tende essencialmente a proteger o trabalhador. As normas nele contidas, assim como as sanções que as garantem, foram estabelecidas para beneficiar o trabalhador. Se pelo não cumprimento de algum item essencial o contrato for nulo, isso não pode resultar em prejuízo do trabalhador; o salário do trabalhador tem função alimentícia, geralmente. Privá-lo dele significa colocar o trabalhador e sua família em situação de miséria que a lei não pode tolerar nem muito menos impor." (Grifamos). Curso de Direito do Trabalho, LTr, página 23.
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Esta clara lição demonstra que a nulidade do contrato de trabalho não impede produção de efeitos, tendo em vista a natureza dos direitos que encerra. Exemplo acessível é da contratação de trabalho de menor de 12 anos. O objeto é ilícito, pois há expressa vedação legal - art. 7o, XXXIII da CF , mas preservam-se todos os direitos da relação de emprego, inclusive indenização legal, porque seria desarrazoado pretender que uma norma jurídica tuitiva do trabalhador respaldasse a ilegalidade do ato patronal mediante a extinção integral "ex tunc" dos efeitos do ato nulo.
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Da mesma maneira, embora irregular a contratação com o poder público, subsistem efeitos próprios da relação de trabalho, à qual o Direito do Trabalho empresta guarida para garantir direitos decorrentes da contratualidade. O melhor fundamento está num dos postulados basilares do Estado Democrático Brasileiro: o respeito ao valor social do trabalho (art. 1o, IV da Constituição Federal ).
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Encontra-se no Direito Administrativo duas espécies de contratação de recursos humanos que prescindem de concurso público. Uma delas é a de provimento para cargos em comissão, destinados ao exercício temporário por pessoa da confiança da autoridade competente. Exatamente por estar adstrita ao superior hierárquico por uma relação de confiança, caracteriza-se pela possível exoneração "ad nutum", sem prévio aviso, ou indenização.
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A outra exceção ao princípio da imprescindibilidade de concurso foi estabelecida no inciso IX do art. 37 da CF/88 :
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"a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;".
A Lei 8.745/93 veio regulamentar este dispositivo da Magna Carta, esclarecendo o que deve ser entendido por "necessidade temporária de excepcional interesse público".
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"I - assistência a situações de calamidade pública;
II - combate a surtos endêmicos;
III - realização de recenseamentos;
IV - admissão de professor substituto e professor visitante;
V - admissão de professor e pesquisador estrangeiro;
VI - atividades especiais nas organizações das Forças Armadas para atender à área industrial ou a encargos temporários de obras e serviços de engenharia." (Art. 2º, Lei 8.745/93 ).
- Processo seletivo simplificado
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- Ampla divulgação
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- Divulgação no diário Oficial
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- Assistência a situações de calamidade pública - 6 meses;
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- Realização de recenseamentos: 12 meses;
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- Admissão de Professor Substituto e Professor Visitante; 12 meses;
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- Admissão de Professor e Pesquisador Estrangeiro: até 4 anos;
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- Atividades especiais nas organizações das Forças Armadas: até 4 anos.
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- Contratações dependem de haver dotação específica no Ministério Supervisor;
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- Atribuições e funções somente as constantes no contrato;
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- Vedada nomeação ou indicação para cargo em comissão ou função de confiança, ainda que em substituição;
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- Não podem ser recontratados, exceto hipótese de assistência a situações de calamidade pública;
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- Vedada expressamente a efetivação no cargo. Efetivação no art. 3º, § 2º, diz respeito à forma de contratação de Professor ou Pesquisador estrangeiro.
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Bastante oportuna a lição do eminente Professor Celso Antônio Bandeira de Mello sobre o tema: "Com efeito, tal contratação, como se depreende da linguagem do art. 37, IX, visa a atender a eventualidades, a situações imprevistas, emergenciais, que devem ser socorridas de imediato, de modo que, (...), a Administração, para acudir a isto, tem que suprir-se de servidores sem delongas, independentemente de concurso(...). Como seria possível fazê-lo se não se sabe que cargos seriam necessários e em que quantidade o seriam, posto que é impossível advinhar a compostura, extensão, intensidade e duração destes eventos cujo excepcional interesse público demandaria contratação temporária?" (Curso de Direito Administrativo, Melhoramentos, pág. 144).
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Portanto, fora destas hipóteses exaustivas de que trata a multicitada Lei nº 8.745/93 , é indispensável o procedimento licitatório adequado à contratação de pessoal. O cumprimento rigoroso desta norma jurídica possibilita evitar que se abram as portas da administração pública, indiscriminadamente, contra a teleologia do art. 37 da Constituição Federal , criando castas de servidores privilegiados pela incúria de agentes no exercício de cargos públicos.
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É atribuição constitucional dos Tribunais de Contas fiscalizar a atuação administrativa dos Poderes da República em âmbito federal, estadual e municipal. Em relação ao Poder Executivo fiscalizar os órgãos componentes da administração direta e indireta (art. 71, II, CRFB).
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Estão, portanto, sob a fiscalização do Tribunal de Contas da União as empresas públicas, as sociedades de economia mista, as fundações públicas, as autarquias. Especificamente quanto à forma de admissão de pessoal também estas instituições vinculam-se ao requisito inafastável do Concurso de Provas ou de Provas e Títulos a que se refere o art. 37 , II da Constituição Federal .
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Reiteradamente têm-se manifestado o TCU e os Tribunais de Contas dos Estados sobre as freqüentes irregularidades cometidas no seio da administração pública, notadamente quanto à admissão de servidores malferindo o dispositivo constitucional multicitado e os princípios basilares da legalidade, moralidade e publicidade dos atos administrativos.
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Urge que os juízes comuniquem aos Tribunais de Contas os atos espúrios praticados por administradores incautos ou corruptos no comando da administração pública.
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Sob a ótica da Suprema Corte encontra-se a mais efetiva repulsa às contratações sem o devido concurso público, como demonstra acórdão da lavra do Ministro Paulo Brossard de 03.12.92:
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"Enquanto o texto anterior exigia concurso público para os funcionários públicos, o atual exige não só para os cargos mas também para os empregos públicos, tanto da administração direta, como da indireta e fundacional. O art. 37 no seu primeiro inciso, estabelece acessibilidade de todos os brasileiros "a cargos e empregos públicos", para nos seus incisos seguintes, condicionar a investidura nesses à prévia aprovação em concurso de provas ou de provas e títulos.
A Constituição é clara em exigir o concurso público para empregados públicos da administração indireta. Assim, parece-me que a questão se circunscreve ao alcance que se der à expressão "administração indireta".
"Tanto podem as forças da inércia que, passado mais de meio século, ainda hoje se resiste à observância da lei constitucional em matéria formal e cristalinamente regulada desde 1934." (grifamos). (Ac. TP 03.12.92, Proc. STF. MS - 21322-1DF).
A postura do Tribunal Superior do Trabalho e dos Regionais, salvo exceções, não tem sido diversa:
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"Contrato Nulo - Efeitos - Devido apenas o equivalente aos salários dos dias trabalhados. A contratação de servidor público, após a CF/88 , sem prévia aprovação em concurso público encontra óbice no art. 37 , II da CF/88 , sendo nula de pleno direito, não gerando nenhum efeito trabalhista, salvo quanto ao pagamento do equivalente aos salários dos dias efetivamente trabalhados."(Precedente Jurisprudencial nº 85 da Seção de Dissídios Individuais - SDI/TST).
"Contrato de trabalho com infringência do inciso II, art. 37 , da CF , isto é, sem realização prévia de concurso público, é nulo mas produz efeitos enquanto vige entre as partes, pois é impossível retroagir a prestação de serviços. O órgão infrator que se beneficiou com o trabalho deverá arcar com os efeitos da contratação ilícita, fazendo jus o reclamante aos equivalentes aos títulos pleiteados, porém, como indenização". (TRT/SP, 25.938/94, Braz José Mollica, Ac. 7ª T. 251/96).
"Contrato de Trabalho firmado com pessoa jurídica de direito público interno - Admissão independente de prévia aprovação em concurso público (art. 37 , II da Constituição da República ) é nula, gerando direito somente ao percebimento de salários correspondentes aos serviços prestados. São indevidas quaisquer parcelas de natureza rescisória, que devem ser excluídas da condenação (TST, RR 163.051/95.1, Almir Pazzianotto Pinto, Ac. 4ª T. 1.524/96).
"Veda o art. 37, II da Carta Magna a investidura em cargo ou emprego público sem a aprovação prévia em concurso público realizado pela administração pública direta, indireta ou fundacional. Inviável, portanto, o reconhecimento do liame empregatício sem a satisfação do requisito constitucional."(TST, RR 140.385/94.1, Armando de Brito, Ac. 5ª T. 7.562/95).
"Servidor Municipal. Ausência de concurso público. A investidora das reclamantes sem a observância do contido no art. 37, II, Constitucional, padece de nulidade, gerando para as obreiras, segundo a jurisprudência reiterada, tão-somente o direito à percepção do salário correspondente à prestação efetiva do serviço."(TST, RR 178.574/95.9, Antonio Maria Thaumaturgo Cortizo, Ac. 5ª T. 2.160/96).
"Ante a irregularidade o Poder Judiciário não pode referendar ato espúrio que concede vínculo empregatício a servidor sem a observância do art. 37 , II da Constituição Federal . "(TRT 2a Reg. AC. 5ª T 6.435/96-0, Francisco Antonio de Oliveira).
"O contrato realidade não pode se sobrepor à ordem constitucional consubstanciada na exigência de concurso público. Art. 37 , II da Constituição Federal ."(TST, RR., José Carlos da Fonseca, Ac. 4ª T. 3.134/92).
"Não obstante seja nulo o contrato de trabalho entre as partes (art. 37, § 2o da CF/88 ), é inaceitável a não ocorrência de retribuição pelo trabalho prestado, hipótese que desmoralizaria toda a filosofia inspiradora da nova Constituição. "(TST, RR 51.821/93, Antonio Maria Thaumaturgo Cortizo, Ac. 5ª T. 2.180/93).
Como se pode verificar, em relação aos efeitos da rescisão do vínculo ilegal existente com a administração pública tem-se dividido a jurisprudência em três correntes:
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a) Reconhecimento de vínculo empregatício até o despedimento, regido pela CLT , com assinatura da CTPS e pagamento de todos os direitos resilitórios do despedimento sem justa causa na relação de emprego (saldo de salários, férias, décimo-terceiro, depósitos do FGTS, Indenização de 40% do FGTS, aviso prévio, etc.), com efeitos ex-nunc;
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b) Nulidade absoluta da relação de emprego havida, sem direito a indenização de qualquer espécie, diante da afronta ao princípio constitucional do art. 37 , II, CF/88 , que exige forma essencial à validade do ato. Sobrepõe-se interesse de toda a coletividade ao sacrifício de particulares. Efeitos ex-tunc;
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c) Reconhecimento da relação fática de trabalho, prestados os serviços ao abrigo dos princípios reitores do Direito do Trabalho. A relação de emprego torna-se impossível pelo descumprimento do requisito constitucional de prévio concurso público. Da nulidade da contratação não pode resultar prejuízos para o trabalhador, sob o argumento de que há nulidade absoluta, negando-se-lhe os créditos devidos. São devidos alguns direitos trabalhistas a título indenizatório (exceto registro na CTPS e multa por despedida imotivada). Este o entendimento jurisprudencial ao qual nos filiamos.
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Vale ressaltar, este último posicionamento diverge parcialmente do precedente normativo no 85 da Seção de Dissídios Individuais do TST, suso mencionado, que nega direito a quaisquer verbas além do estrito salário dos dias trabalhados. Esta postura da SDI tem por conseqüência o não conhecimento de Recurso de Revista ou Embargos no TST contra decisão amparada por jurisprudência reiterada da Colenda Corte Superior Trabalhista (Enunciado 333). A par desta demonstração de uniformidade nos julgamento do tema em sede superior, acreditamos que em breve a edição de novo Enunciado procurará, embora sem efeito vinculante - para gajo dos que defendem o Judiciário como agente da evolução do direito, pacificar as controvérsias que tivemos ocasião de relatar acima.
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A tese da nulidade absoluta, encampada em defesa pela administração, não se coaduna com o princípio da proteção ao hipossuficiente e pretende dividir com o trabalhador o ônus da fraude, da irregularidade. É lição de Direito Administrativo que o Poder Público tem o dever de indenizar o prejuízo causado ao particular quando lhe é ofendido algum direito, mesmo que em benefício dos demais administrados (a desapropriação, por exemplo). O fundamento deste dever é o princípio da solidariedade social. Por ele se considera justo que todos os contribuintes, por intermédio da administração, ressarçam o prejuízo causado, porquanto inadmissível que a precedência de interesse coletivo implique ônus sem a devida reparação ao particular.
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Se acontece assim nas relações da administração pública por força da atividade que exerce direta ou indiretamente na comunidade (art. 37, § 6o, CF ), como aceitar que o trabalhador - artífice das obras e serviços públicos -, receba tratamento diverso, de molde a assumir os ônus de sua contratação irregular?
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Além deste aspecto de direito administrativo, opinião autorizada de José Augusto Rodrigues Pinto, ilustre jurista baiano, vê na tese da nulidade defendida pela administração sério erro de perspectiva:
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"A norma em causa (art. 37, § 2o, CF ) apenas mandou declarar a nulidade, mas não estabeleceu, de modo taxativo, os efeitos da declaração, o que, aliás, não ocorre com nenhuma outra regra legal respeitante à nulidade, a exemplo do art. 9o da própria CLT . De fato, a cominação da lei é uma coisa. Os efeitos da cominação, outra. Esses efeitos não se regulam em direito positivo, senão na doutrina, mediante os parâmetros da teoria geral das nulidades".
E conclui,
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"A inadaptação dos parâmetros da teoria implicará, sem dúvida, encampar a Administração Pública a política da exploração da força de trabalho humana sem nenhuma retribuição, fugindo ao princípio da moralidade administrativa que presidiu a implantação do art. 37 e seu § 2o da CF , e terminando por negar o alimento do trabalhador, único fruto do seu trabalho. "(grifamos) (in Revista LTr, Maio/96).
"A legalidade administrativa sinaliza, para os cidadãos, a probidade, a moralidade, a impessoalidade com que o agente político, livremente escolhido pelo povo, conduz a administração pública, de forma que se desejamos uma Nação soberana, com progresso e, sobretudo, com valorização da cidadania, é imprescindível que iniciemos por respeitar seu ordenamento jurídico e, em especial, sua norma maior que lhe dá todo o suporte, ou seja, a Constituição. Imprescindível que o administrador público, e em especial os entes políticos, v.g. Prefeitos, Governadores, Presidente, desempenhem as funções que lhes são inerentes dentro de absoluto respeito aos limites traçados pelas leis do país, mormente a Lei Maior, de forma a que seus atos, e porque não dizer, seus exemplos, retratem, para toda a coletividade sua fiel submissão aos princípios supramencionados." (Juiz Milton de Moura França, TRT 15ª Reg. RO 12.080/93.3 - Ac. 7435/95, 05.06.95).
Este irretocável comentário conduz-nos às seguintes conclusões:
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a) Sob pena de malferir a Constituição Federal em seu artigo 37, inciso II, impossível o reconhecimento de vínculo empregatício com a administração pública sem o prévio indispensável concurso público;
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b) A tese da irreversibilidade das prestações no direito do trabalho aponta para a manutenção de efeitos decorrentes da relação de trabalho ainda que erigida sob lastro de 7 ilicitude. Por isso devidos direitos próprios da relação de emprego, a título indenizatório, com exceção do registro na CTPS e da multa de 40% incidente sobre os depósitos do FGTS;
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c) Admitir a nulidade absoluta e afastar efeitos da relação de trabalho é permitir que a administração se beneficie da própria fraude (enriquecimento sem causa), imputando ao trabalhador ônus dos atos ilegais perpetrados pelos agentes públicos na gestão de interesses personalistas e espúrios;
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d) O Precedente no 85 da SDI ao determinar pagamento exclusivamente dos valores relativos a salário dos dias trabalhados, data vênia, ao tempo em que chancela a sonegação de direitos trabalhistas historicamente assegurados na lei, conforta o procedimento ilícito dos maus administradores, pois se responsabilizados forem, terão por conta deste entendimento, menores encargos diante do tesouro estatal. Compromete-se o verbete em impedir subida de ações ao TST e não com a efetiva e madura pacificação jurisprudencial.
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e) A decisão judicial deve sempre determinar comunicação ao Ministério Público e ao Tribunal de Contas (do Município, do Estado ou da União), no sentido de proceder apuração de responsabilidade do agente público nos termos do art. 37, § 2o da Magna Carta.
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- Constituição da República Federativa do Brasil , Editora Saraiva.
- Consolidação das Leis do Trabalho , CLT - LTr, Edição Escolar, 22ª edição, 1997.
- Código Civil , Editora Revista dos Tribunais.
- PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios de Direito do Trabalho, Editora LTr.
- PLÁ RODRIGUES, Américo. Curso de Direito do Trabalho. Editora. LTr.
- GENRO, Tarso Fernando. Direito Individual do Trabalho, 14 edição, Editora LTr.
- SÜSSEKIND, Arnaldo, Délio Maranhão e Segadas Viana. Instituições de Direito do Trabalho, 14ª edição, Editora LTr.
- RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Volume 6, Direito de Família. Editora Saraiva.
- MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 6ª edição. Editora Melhoramentos.
- MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 18ª edição. Editora Melhoramentos.
- RIGOLIN, Ivan Barbosa. Comentários ao Regime Jurídico Único do Serv. Públicos Federais. Editora Saraiva.
- ROMITA, Arion Sayão. Regime Jurídico Único dos Serv. Públicos Civis. Editora LTr.
Fonte:
| : http://online.sintese.com |
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