O celular, o rádio, o sobreaviso e a nova redação da súmula 428 do TST

Duas recentes decisões do TST podem ter gerado dúvidas em virtude do seu antagonismo em casos aparentemente semelhantes.  Em julgamento ao Processo nº E-ED RR 75100-57.2008.5.04, a SDI-1 do TST condenou a empresa a pagar sobreaviso ao empregado em virtude de plantão pelo uso de celular, já ao julgar o Processo: E-ED-RR - 7200-60.2010.5.01.0000, a mesma SDI-1 entendeu que o contato via rádio não gerou direito ao pagamento de sobreaviso ao reclamante. Ambas decisões foram embasadas na nova redação da súmula 428 do TST (antiga Orientação Jurisprudencial 49 da SDI-1).

Muitos chegaram a se perguntar qual a diferença do contato via celular em relação ao via rádio, que daria ou afastaria o direito ao sobreaviso. No entanto ao observarmos o caso prático, percebemos que o mérito da questão não gira em torno do meio utilizado para contato e sim na restrição à liberdade do empregado.

No processo em que a empresa foi condenada a pagar horas de sobreaviso ao empregado em virtude do controle via celular, o obreiro era submetido a cada 15 dias, ao regime de sobreaviso, das 17h30 da sexta-feira até as 8h de sábado, ou das 11h de sábado até as 8h do domingo, ou ainda das 11h de domingo até as 8h da segunda-feira, referidas horas só eram remunerados quando o empregado era efetivamente convocado para o trabalho. Neste caso é nítido que o empregado nos dias em que não era convocado ao trabalho, permanecia com a liberdade limitada, uma vez que se por ventura fosse acionado, teria a obrigatoriedade de apresentar ao trabalho, tendo desta forma sua rotina alterada em virtude do sobreaviso em que se encontrava. Sendo assim direito do empregado perceber pagamento inerente à todas as horas de sobreaviso e não apenas as relativas ao período de convocação para o serviço.

Já no processo em que não houve condenação, o reclamante, que era gerente de compras, apenas recebia nos finais de semana, informações das vendas semanais, tal contato era estabelecido via rádio, e no caso em tela não restou configurada a limitação à liberdade do empregado, motivo que levou ao afastamento do pagamento das horas de sobreaviso.

 Cabe lembrar que não foi o uso do celular em si que configurou o sobreaviso, nem o rádio que afastou o pagamento, e sim a limitação ou não da liberdade do trabalhador. A título de comparação, se no mesmo exemplo do primeiro caso o controle fosse por rádio, e no segundo por celular, as decisões permaneceriam nos mesmos moldes.

A nova redação da Súmula 428

A nova redação da Súmula 428 estabelece em seu item I que "o uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza regime de sobreaviso". Esse item foi aprovado por unanimidade pelos ministros. Dessa forma, fica claro que somente uso de celular ou outro meio como o rádio, não dá direito a receber horas extras, nem é regime de sobreaviso.

Já o item II considera "em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso." A aprovação desse item foi por maioria, ficando vencida a ministra Maria de Assis Calsing.

Fellipe Puiati Toledo OAB/MG 139.960