A RELAÇÃO DE EMPREGO E O JOGO DO BICHO - Sergio Pinto Martins

Sergio Pinto Martins

Juiz do TRT da 2ª Região

Professor Titular de Direito do Trabalho da USP

INTRODUÇÃO

O presente artigo tem por objetivo analisar se existe relação de emprego entre empregador e o trabalhador que presta serviços no jogo do bicho.

1 - NEGÓCIO JURÍDICO

Negócio jurídico “é toda declaração de vontade destinada à produção de efeitos jurídicos correspondentes ao intento prático do declarante, se reconhecido e garantido pela lei” 1

Em certos casos, pode não haver declaração de vontade, mas ser um negócio jurídico.

Antonio Junqueira de Azevedo afirma que:

não se trata mais de entender por negócio um ato de vontade do agente, mas sim um ato que socialmente é visto como ato de vontade destinado a produzir efeitos jurídicos. A perspectiva muda inteiramente, já que de psicológica passa a social. O negócio não é o que o agente quer, mas sim o que a sociedade vê como a declaração de vontade do agente. Deixa-se, pois, de examinar o negócio através da ótica estreita do seu autor e, alargando-se extraordinariamente o campo de visão, passa-se a fazer o exame pelo prisma social e mais propriamente jurídico. 2

Muitas vezes, a vontade pode ser importante para a caracterização do negócio jurídico, pois, para comprar alguma coisa, eu tenho de ter vontade de fazê-lo. Ninguém vai comprar algo se não quiser fazê-lo, assim como ninguém vai vender uma coisa sem, em princípio, ter vontade para tanto.

2 - VALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO

A nulidade no Código Civil diz respeito ao negócio jurídico. Se a manifestação de vontade não visa a determinados efeitos, não há que se falar em nulidade.

A validade do negócio jurídico requer: (a) agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável; (b) forma prescrita ou não defesa em lei ( art. 104 do Código Civil ).

Como qualquer negócio jurídico, o contrato de trabalho deve respeitar as condições determinadas pelo art. 104 do Código Civil , que exige, para sua validade, agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei.

É nulo o negócio jurídico quando:

I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz, que são os menores de 16 anos, os que por enfermidade ou deficiência mental não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. O contrato de trabalho celebrado com menor de 16 anos é válido, pois a regra contida na legislação não pode ser interpretada contra o menor. Assim, mesmo não podendo o menor de 16 anos trabalhar, existe contrato de trabalho se estiverem presentes os requisitos para a configuração do vínculo de emprego;

II - for ilícito, impossível ou indeterminável seu objeto. É ilícita a prestação de serviços em que o empregado vende drogas. É impossível o negócio jurídico no contrato que previr a entrega da lua;

III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito. É o que ocorre com a empregada que mantiver contrato de trabalho com empregador que explore a prostituição, em que a primeira tivesse de manter relações sexuais com os clientes da segundo;

IV - não revestir a forma prescrita em lei. É a hipótese em que o empregado é contratado pela Administração Pública, porém não presta concurso público ( art. 37, II, da Constituição ). Se o órgão público estava proibido de contratar pessoas sem concurso público, o trabalhador também deveria ter conhecimento de que, para ser admitido, deveria prestar concurso, pois não pode alegar a ignorância da lei ( art. 3º da LICC ).

V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para sua validade. É o exemplo da inscrição no Cartório de Registro de Imóveis para validar venda e compra perante terceiros. No âmbito do Direito do Trabalho, é a hipótese de se contratar aprendiz sem contrato escrito ( art. 428 da CLT );

VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

VII - a lei taxativamente o declarar nulo ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

3 - ILICITUDE DOS CONTRATOS NO DIREITO DO TRABALHO

A nulidade dos atos jurídicos do Direito do Trabalho é diferente da nulidade dos atos jurídicos no Direito Civil. Somente no Direito do Trabalho há situações específicas nesse sentido.

Não será nulo todo o contrato de trabalho caso uma ou algumas de suas cláusulas contrariem o ordenamento jurídico, mas apenas se as cláusulas não observarem as prescrições legais. A cláusula contrária ao ordenamento jurídico estatal é substituída por este, deixando de ser aplicada. É como se não estivesse escrita. Aproveita-se, portanto, a parte válida do ato.

No contrato de trabalho, não há como repor as partes ao estado anterior ( art. 182 do Código Civil ), pois é impossível devolver a energia de trabalho ao empregado. Assim, muitas vezes, o correto é o pagamento da indenização respectiva.

Preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT , é legítimo o reconhecimento de relação de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto da Polícia Militar ( Súmula nº 386 do TST ). No caso, o negócio jurídico não é ilícito, mas proibido.

Nos contratos com o Estado, em que não há prestação de concurso público ( art. 37, II, da Constituição ), o contrato é considerado nulo. Não produz efeitos entre as partes. O TST entende que devem ser pagos apenas os salários ao empregado com incidência do FGTS ( Súmula nº 363 do TST ).

Para os que defendem a existência da relação de emprego, mesmo na prestação de serviços em atividades ilícitas, como o jogo do bicho, o bingo, os prostíbulos, as casas de contrabando ou que vendem entorpecentes, é impossível devolver ao trabalhador a energia gasta na prestação de serviços, devendo o obreiro ser indenizado com o equivalente, em face de as partes não poderem retornar ao estado anterior em que se encontravam ( art. 182 do Código Civil ), mormente porque haveria enriquecimento do tomador do serviço em detrimento do prestador do serviço. Assim, teria direito o obreiro às verbas de natureza trabalhista.

A outra corrente entende que, sendo ilícita a atividade do empregador, a prestação de serviços a este não gera qualquer direito de natureza trabalhista, pois o ato jurídico é inválido.

Para a validade do contrato de trabalho, como qualquer negócio jurídico, requer-se agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei ( art. 104 do Código Civil ). Será considerado nulo o ato jurídico quando for ilícito ou impossível seu objeto ( art.   166, II, do Código Civil ).

O item 2 do art. 129 do Código Comercial também declarava a nulidade dos contratos comerciais quando recaíssem sobre objeto proibido por lei ou cujo uso ou fim fosse manifestamente ofensivo à moral e aos bons costumes.

A Constituição garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas, porém, as determinações legais (art. 5º, XIII), remetendo o intérprete, inclusive, às prescrições do art. 104 do Código Civil , para a validade do negócio jurídico que for praticado.

Inexistirá contrato de trabalho entre trabalhador e cambista de jogo do bicho ou de outras atividades ilícitas previstas em lei, como contravenções penais, e é nulo de pleno direito o ato praticado que não produz nenhum efeito no mundo jurídico. O próprio trabalhador não poderá dizer que desconhecia a ilicitude da atividade do tomador dos serviços, pois “ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece” ( art. 3º do Decreto-Lei nº 4.657/1942).

Há, contudo, que se distinguir entre contrato de trabalho cujo objeto é ilícito e aquele que é apenas proibido. É proibido o trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 anos, qualquer trabalho a menores de 16 anos ( art. 7º, XXXIII, da Constituição ) e o trabalho da mulher em serviços que demandem força muscular além de certo parâmetro ( art. 390 da CLT). Será ilícito o contrato de trabalho se não atendidos os requisitos do art. 104 do Código Civil .

A Lei do Contrato de Trabalho da Argentina bem demonstra a diferença entre objeto ilícito, que é o contrário à moral e aos bons costumes, não tendo nenhuma validade (art. 39), e trabalho proibido, em que é vedado o emprego de determinadas pessoas ou determinadas tarefas, épocas ou condições (art. 40). Ensina Ramírez Gronda que, “se a locação tiver por objeto a prestação de serviços impossíveis, ilícitos ou imorais, aquele a quem tais serviços sejam prestados não terá direito de demandar a outra parte pela prestação desses serviços nem para exigir a restituição do preço que tenha pago”3

No caso do trabalho proibido, não há como justificar a nulidade total do pacto laboral. Ao contrário, trata-se de um ato jurídico anulável, em que prepondera o interesse privado individual, embora com a garantia de norma cogente, sendo protegido o interesse   particular. Por isso, desrespeitada a lei, como na hipótese de o menor de 16 anos trabalhar ou de o menor trabalhar à noite, em face do inciso XXXIII do art. 7º da Lei Maior, terá direito o obreiro ao reconhecimento da relação de emprego, no primeiro caso, e ao pagamento do adicional noturno, no segundo caso. Nas atividades proibidas, embora o ato jurídico seja anulável, são produzidos efeitos jurídicos4

Ensina Délio Maranhão que, “se a nulidade, entretanto, decorre da ilicitude do objeto do contrato, a menos que o empregado tenha agido de boa-fé, ignorando o fim a que se destinava a prestação de trabalho, já não poderá reclamar o pagamento do serviço prestado: nemo de improbitate sua consequitur actionem”5

Dessa forma, se o empregado trabalha em uma clínica de abortos, mas não tem conhecimento dessa atividade da empresa, o fato de ser ilícita a atividade do empregador não contamina o empregado, que está de boa-fé, cumprindo com suas obrigações contratuais. O mesmo ocorreria com os serviços prestados pelo pedreiro em um prostíbulo, em que o seu trabalho não seria considerado ilícito, apesar de a atividade empresarial o ser. É o que se depreende do inciso III do art. 166 do Código Civil , que exige ser o motivo determinante, comum a ambas as partes, ilícito. Se há desconhecimento de uma pessoa da ilicitude do ato, para ela, o negócio jurídico é válido.

O jogo do bicho é considerado atividade ilícita, contravenção penal ( art. 58 do Decreto-Lei nº 3.668/1941 ). Logo, não pode ser considerado válido o contrato de trabalho, pois é ilícito o objeto do contrato. Se é ilícito, não gera efeitos jurídicos 6

De outro modo, se o empregado tem ciência da atividade ilícita do empregador e com ela contribui diretamente ou não existe nenhuma razão para ignorá-la, não se pode dizer que há contrato de trabalho. É o que ocorre com o cambista do jogo do bicho, que sabe que a atividade do tomador de serviços é ilícita, assim como o é sua própria atividade, de recolher as apostas do referido jogo. Nesse caso, nenhum direito nascerá para as partes envolvidas.

Não se diga que o empregador vai enriquecer com a prestação de serviços ilícitos, pois o próprio trabalhador sabia que também prestava serviços ilícitos.

Mesmo que as autoridades sejam complacentes com o jogo do bicho, deve-se aplicar a lei e considerar inexistente a relação de emprego, pois é impossível transformar um ato considerado pela legislação como ilícito, sob pena de subverter a ordem jurídica.

A ineficiência do Estado em coibir atividades ilícitas não as torna lícitas.

A nulidade é absoluta em relação à prestação de serviços em atividades ilícitas e independe de provocação das partes. É certo que, se o salário já foi pago ao obreiro, não pode ser devolvido. No entanto, se ele não foi pago, não será devido nem o serão as verbas rescisórias, porque inexiste relação de emprego. O TST entende de forma contrária, no que diz respeito à falta de concurso público para admissão de empregado em órgão público, afirmando que o trabalhador tem direito ao salário pelo serviço prestado e dos valores referentes aos depósitos do FGTS (Súmula nº 363).

A Orientação Jurisprudencial nº 199 da SBDI-1 do TST mostra que o contrato de trabalho abrangendo jogo do bicho é nulo, por conter objeto ilícito.

Alguns dos precedentes da referida orientação são:

RELAÇÃO EMPREGATÍCIA - JOGO DO BICHO - Quem presta serviços em “banca de jogo de bicho” exerce atividade ilícita, definida por lei como contravenção penal. Assim sendo, inexiste o contrato de trabalho em epígrafe, eis que ilícito o objeto e ilícitas as atividades do tomador e da prestadora dos serviços. Tal contratação resulta na inexistência de relação de emprego, bem como na inconsistência de qualquer pedido de natureza trabalhista. Ora, é inaceitável que o Judiciário Trabalhista avalize a prática contratual ora em tela, que se encontra em total desarmonia com os princípios legais que regem os contratos. Recurso provido. (E-RR 258.644/96.1, Rel. Min. José Luiz Vasconcellos, DJ 17.12.1999)

JOGO DO BICHO - CONTRATO DE TRABALHO - CONFIGURAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - Inviável o reconhecimento do vínculo empregatício entre as partes, quando a relação de trabalho tiver por objetivo o denominado “jogo do bicho”, atividade ilícita, enquadrada como contravenção penal e que nulifica o contrato de trabalho, por força dos arts. 82 e 145 do Código Civil , subsidiariamente aplicáveis ao Direito do Trabalho. Realmente, trata-se de atividade legalmente proibida no território nacional e, por isso mesmo, revela-se inaceitável que o Judiciário Trabalhista, em total desarmonia com o que prescreve o art. 82 do Código Civil , possa proclamar que entre o “dono da banca”, o popular “bicheiro”, e seu “arrecadador de apostas” exista típico contrato de trabalho ao amparo da CLT e legislação complementar. Sabido que o contrato de trabalho é bilateral, e que o empregador deve ser a empresa, individual ou coletiva, que explora atividade econômica, que só pode ser lícita, não se admite que na ponta da relação jurídica possa existir prestador de serviços, legalmente amparado pela lei, quando seu beneficiário é um contraventor. Embargos não providos. (E-RR 280729/1996, Rel. Min. Moura França, DJ 14.05.1999)

JOGO DO BICHO - ATIVIDADE ILÍCITA - CONTRATO DE TRABALHO - NULIDADE - 1. O jogo do bicho está incluído no rol das contravenções penais relativas à polícia de costumes, conforme definido pelo art. 58 do Decreto-Lei nº 3.688/1941 . Portanto, o contrato de trabalho celebrado para o desempenho de atividade inerente à prática do jogo do bicho, por seu objeto confundir-se com o próprio exercício da contravenção, é nulo, pois lhe falta requisito de validade indispensável para a formação do ato jurídico perfeito ( art. 82 do CCB ). Assim o é, também, essa razão do preceito contido no art. 145, II, do Código Civil , no sentido de ser “nulo o ato jurídico quando for ilícito ou impossível o seu objeto”. 2. Embargos parcialmente conhecidos e desprovidos. (Ac. SBDI-1-734/97, 3ª R., Rel. Min. Francisco Fausto, DJ 04.04.1997)

CONTRATO DE TRABALHO - OBJETO ILÍCITO - “JOGO DO BICHO” - Decisão recorrida que conclui pela impossibilidade de se prejudicar o trabalhador em favor daquele que se beneficia da atividade ilícita. Embargos acolhidos para, com base no art. 82 do Código Civil , declarar a nulidade do contrato de trabalho e julgar o reclamante carecedor do direito de ação. (E-RR 1379/1988, Ac. SDI-0685/91, Rel. Min. Ermes Pedrassani, DJ 30.08.1991)

CARÊNCIA DE AÇÃO - VÍNCULO DE EMPREGO - JOGO DO BICHO - Situando-se o jogo do bicho no rol das contravenções penais relativas à polícia de costumes, capitulado no art. 58 do Decreto-Lei nº 3.688/1941 , torna-se inválido o contrato de trabalho celebrado entre as partes. A ilicitude do objeto enseja a nulidade absoluta do contrato, atingindo, inclusive, a própria relação jurídica ( art. 82 do Código Civil brasileiro ). Recurso de revista conhecido e não provido. (RR 207018/1995, Ac. 6613/96, 5ª T., Rel. Min. Armando de Brito, DJ 07.02.1997)

Em caso de “sacoleiro” que fazia transporte e venda de mercadorias, também se caracterizou a atividade ilícita, em razão da caracterização do crime de descaminho:

Nulidade do contrato de trabalho. Objeto ilícito. Motorista que transportava clandestinamente mercadorias do Paraguai. Descaminho. A relação que se estabeleceu entre a parte autora e os reclamados foi decorrente de atividade ilícita, vez que o objeto do contrato de trabalho, antijurídico, em tese, poderia ser enquadrado como o descaminho, tipificado na legislação penal como crime, conforme previsto no art. 334 do Código Penal . Assim, nulo o contrato de trabalho cuja prestação de serviços está vinculada à exploração de atividade ilegal, impossibilitando guarida por esta Justiça Especializada. A afronta a bem social proeminente (protegido pelo Direito Penal) pelo trabalho exercido pelo de cujusimplica sua desconsideração frente a princípios de direito público, em face da segurança da sociedade. Frise-se que a atividade ilícita comprovada não se limitou à figura do “sacoleiro”, em que o descaminho refere-se a objetos de pequeno valor para comércio, marcado pelo princípio da insignificância penal e que foi, inclusive, regularizado pela Lei nº 11.898/2009 e pelo Decreto nº 6.956/2009 . Porém, na hipótese presente, o de cujus, além de transportar mercadorias originadas do Paraguai, de grande valor, chegou a estocá-las nos fundos de sua casa, e também as vendia e entregava, tendo sido preso por várias vezes. Assim, nulo o contrato de trabalho cuja prestação de serviços está vinculada à exploração de atividade ilegal, impossibilitando guarida por esta Justiça Especializada. Preliminar de carência de ação conhecida de ofício para declarar a extinção do processo sem resolução do mérito, em face da impossibilidade jurídico do pedido. (TRT 9ª R., RO 449/2008-195-09-00.0, 1ª T., Rel. Ubirajara Carlos Mendes, DJe 529/10 26.07.2010, p. 36/37)

CONCLUSÃO

Proposta ação trabalhista para reconhecimento de relação de emprego em atividade ilícita, principalmente em casos que abrangem o jogo do bicho, o processo deverá ser extinto sem julgamento de mérito, por impossibilidade jurídica do pedido ( art. 267, VI, do CPC ) e falta de interesse processual do autor de postular em juízo ( art. 3º do CPC ), em virtude da ilicitude do objeto do contrato de trabalho, pois este deve observar a moral, a ordem pública e os bons costumes, como deve ocorrer em qualquer negócio jurídico.

1. GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 269.

2. AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 21.

3. GRONDA, Ramírez. El contrato de trabajo. Buenos Aires: La Ley, 1945. p. 222.

4. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 108.

5. MARANHÃO, Délio. Instituições de direito do trabalho. São Paulo: LTr, v. 1, 1993. p. 244.

6. MARTINS, Sergio Pinto. Comentários às orientações jurisprudenciais da SBDI-1 e 2 do TST. São Paulo: Atlas, 2009. p. 102.